Artikel 21 lid 2 kent geen belangenafweging. Dat is het hele punt.

Artikel 21 lid 2 van de AVG geeft de betrokkene het recht bezwaar te maken tegen verwerking van zijn persoonsgegevens voor direct marketing. Voor dat bezwaar geldt geen belangenafweging. De verwerkingsverantwoordelijke mag er geen gerechtvaardigd belang tegenover zetten, want het artikel laat die mogelijkheid niet open.

Dat klinkt als een detail. Het is het verschil tussen een verzoek dat een partij kan afwijzen en een verzoek dat zij moet uitvoeren.

Lid 1 kent een afweging. Lid 2 niet.

Het verschil zit in één woord, en dat woord staat alleen in lid 1.

De verwerkingsverantwoordelijke staakt de verwerking van de persoonsgegevens tenzij hij dwingende gerechtvaardigde gronden voor de verwerking aanvoert die zwaarder wegen dan de belangen, rechten en vrijheden van de betrokkene.

Dat is lid 1, en het gaat over verwerking op grond van artikel 6 lid 1 onder e of f. Er is een uitweg, en die uitweg is het aanvoeren van dwingende gronden.

Wanneer persoonsgegevens ten behoeve van direct marketing worden verwerkt, heeft de betrokkene te allen tijde het recht bezwaar te maken tegen de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens voor dergelijke marketing.

Dat is lid 2. Geen tenzij. Geen voorwaarde. Geen afweging. En lid 3 maakt het gevolg expliciet: na dat bezwaar worden de gegevens niet meer voor die doeleinden verwerkt.

Waarom die asymmetrie uitmaakt in de praktijk

Een partij die persoonsgegevens verhandelt, beroept zich vrijwel altijd op een gerechtvaardigd belang. Dat is de grondslag van artikel 6 lid 1 onder f, en het is precies de grondslag waarop lid 1 een afweging toestaat. Een verzoek dat op lid 1 leunt, of op een kale verwijdering, komt dus terecht bij de partij die de afweging zelf mag maken. Zij maakt hem in haar eigen voordeel en sluit het ticket.

Wordt er voor direct marketing verwerkt, dan is lid 2 van toepassing en verdwijnt die ruimte. De vraag verschuift van weegt uw belang zwaarder naar verwerkt u voor direct marketing. Dat is een feitelijke vraag, geen afweging, en het antwoord staat meestal in de privacyverklaring van de partij zelf.

Lid 1 is niet zwak. Het draait de bewijslast om.

Waar lid 2 niet opgaat, is lid 1 nog steeds sterker dan het lijkt. De verantwoordelijke moet de dwingende gronden aanvoeren. Zolang dat niet gebeurt, is er geen grond om de verwerking voort te zetten. Een antwoord dat neerkomt op “wij hebben een gerechtvaardigd belang” zonder onderbouwing, voldoet daar niet aan.

De Autoriteit Persoonsgegevens heeft dat in een concrete zaak zo toegepast. Zij beboette Experian Nederland met 2,7 miljoen euro, onder meer omdat persoonsgegevens werden verwerkt zonder geldige grondslag; het beroep op gerechtvaardigd belang hield geen stand. De boete bleef in bezwaar overeind, en het bedrijf is in Nederland gestopt.

Die zaak ging over consumentengegevens en kredietscores, niet over profielen van bestuurders. De overdracht naar een andere categorie is dus analoog en niet direct. Maar de redenering is dezelfde, en zij is nu door een toezichthouder toegepast in plaats van alleen door ons beweerd.

Wat een bezwaar moet doen om te werken

Drie dingen, en ze volgen alle drie uit de tekst.

Het bezwaar moet lid 2 aanwijzen en niet alleen om verwijdering vragen. Een verzoek dat alleen naar het wissen verwijst, nodigt uit tot de afweging die lid 2 juist uitsluit.

Het moet alle namen noemen waaronder de verantwoordelijke handelt. Eén controller voert vaak meerdere merken. Een antwoord dat op één merk ziet, laat de records onder de andere namen staan.

En het moet het gevolg benoemen. Zodra de grondslag voor die verwerking is weggevallen, volgt de wissing daaruit als consequentie, niet als gunst.

Waar dit ophoudt

Artikel 21 lid 2 bepaalt wat een partij moet doen. Het bepaalt niet wat zij dóét. Sommige partijen voldoen, sommige weigeren en houden dat vol, en sommige verwerven dezelfde gegevens later opnieuw uit een andere bron.

Wat een verzoek op de juiste grondslag wél verandert, is wat er gebeurt als er niet wordt voldaan. Een geweigerd bezwaar op lid 2 is een weigering zonder juridische ruimte om op te staan, en dat is iets om op door te pakken. Een geweigerd verzoek op een grondslag die wél een afweging kent, is dat niet.

Hoe wij per partij kiezen tussen artikel 17 en artikel 21→

Waarom lid 1 de bewijslast juist omdraait→

Waar dit vandaan komt